segunda-feira, 14 de setembro de 2020

CONTRATAÇÕES E ASSINATURAS EM MEIO ELETRÔNICO

Em decorrência da pandemia, a prática do uso dos contratos eletrônicos e a utilização de assinaturas eletrônicas se intensificou significativamente. Embora a legislação brasileira não contenha regulamentação específica a respeito da negociação, da estruturação e da celebração de contratos por meios eletrônicos, estes devem seguir a teoria geral do contrato e os princípios e pressupostos dispostos no Código Civil, que são os mesmos utilizados nas contratações presenciais, como: agente capaz, objeto lícito, possível e determinado, e forma prescrita ou não defesa em lei.

Além disso, quando nos referimos ao e-commerce, temos o DECRETO nº 7.962, de 15 de março de 2013, que regulamenta a contratação no comércio eletrônico, podendo, assim, ser utilizada como referência.

Vale destacar que as contratações deverão conter: clareza nas informações, facilidade no atendimento e respeitar o direito ao arrependimento previsto no Código de Defesa do Consumidor, ou seja, os contratos eletrônicos poderão ser cancelados em até 7 dias da contratação ou da entrega do produto/serviço. Além disso, o contrato deve ser disponibilizado imediatamente ao consumidor após a contratação em formato que possa ser salvo.

Portanto, desde que respeitados os pressupostos gerais, os contratos eletrônicos são totalmente válidos.

Após verificarmos a forma como o contrato deve ser realizado, surge a questão da validade e formas de firmar/assinar este contrato.

Como forma de coibir as alterações contratuais por uma das partes sem ciência da outra ou a fraude de assinaturas e garantir a integridade e veracidade dos dados, recomenda-se o uso de ferramentas como a assinatura digital ou eletrônica na celebração de negócios jurídicos eletrônicos.

A Medida Provisória nº 2.200-2 trouxe a regulação para a utilização das assinaturas eletrônicas e digitais, sendo essas reconhecidas como mecanismos legais para firmar documentos, dando a estes autenticidade e veracidade.

Vale destacar a diferença destas assinaturas, sendo que a Assinatura Eletrônica utiliza como meio de autenticação e validação o login e senha do signatário, que pode ser realizada tanto através de plataformas de assinaturas como pelo  aceite de contratos de adesão, por meio de login e senha em sites, e a Assinatura Digital que  utiliza o Certificado Digital para sua autenticação e validação, que tem por sua vez a necessidade de contratação de plataforma para a utilização do certificado digital.

A assinatura digital, com utilização de certificado digital, pode ser comparada à assinatura com reconhecimento de firma, pois o certificado digital é emitido por um terceiro denominado “autoridade certificadora”, cujas funções são verificar a identidade do proprietário do certificado, se o mesmo está autorizado para utilizá-lo, e divulgar a chave pública certificadora em um diretório, de modo que qualquer interessado possa conferir, a qualquer tempo, a autoria da assinatura e a validade do contrato.

Não podemos confundir esses tipos de assinatura com a assinatura digitalizada, onde se imprime o documento, assina e digitaliza. Esse não tem aparo jurídico para sua validade.

Dessa forma, para que os contratos tenham validade, é necessário que a assinatura se dê na forma eletrônica ou digital de ambos os signatários, ou, quando se tratar de contrato de adesão, este deverá ser registrado em cartório e conterá apenas a assinatura do contratante.

Ao adotar esse tipo de contratação é importante que o contrato possua uma cláusula específica dispondo que as partes concordam em utilizar este meio de contratação, admitindo a assinatura eletrônica como válida para comprovar sua autoria e integridade do documento.


 

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terça-feira, 18 de agosto de 2020

LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS E SUA APLICABILIDADE

  

A Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018 mais conhecida como Lei Geral de Proteção de Dados - LGPD terá sua vigência a partir de 03 de maio de 2021, conforme determina a Medida Provisória nº 959/2020.

Isso significa dizer que a partir desta data as empresas já devem estar preparadas para sua operacionalização.

E aí, sua empresa já está preparada?

A LGPD dispõe do tratamento de dados pessoais com o objetivo de proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural.

Assim, é importante dizer o que é considerado dado pessoal, sendo toda informação relacionada a pessoa natural identificada ou identificável, como CPF, RG, etc., qualquer informação que possa individualizar uma pessoa, e, dado pessoal sensível é todo dado pessoal sobre origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político, dado referente à saúde ou à vida sexual, dado genético ou biométrico, quando vinculado a uma pessoa natural.

Como também é importante esclarecer que tratamento de dados engloba a coleta, produção, recepção, classificação, utilização, o acesso, a reprodução, transmissão, distribuição, processamento, arquivamento, armazenamento, eliminação, avaliação ou controle da informação, modificação, comunicação, transferência, difusão ou extração de dados pessoais.

Desta forma, toda pessoa física ou jurídica de direito público ou privado, independentemente do meio, do país de sua sede ou do país onde estejam localizados os dados, desde que tenha coletado ou faça o tratamento de dados no Brasil, deverá observar a legislação.

Quando se fala em utilização de dados pessoais logo vem à mente a necessidade de pedir autorização, e quando esta informação é coletada de forma digital já pensamos no check box para que seja dado o consentimento, porém, a lei não exige consentimento em todos os casos. Há casos em que se pode tratar o dado sem o consentimento pois já há amparo legal, como para o cumprimento de obrigação legal ou regulatória pelo controlador, quando necessário para a execução de contrato ou de procedimentos preliminares relacionados a contrato do qual seja parte o titular, para o exercício regular de direitos em processo judicial, administrativo ou arbitral, entre outros elencados no art. 7º da Lei.

Assim, nesses casos, os dados poderão ser utilizados sem que haja consentimento prévio.

Nos demais casos o consentimento deve ser escrito ou por outro meio que demonstre a manifestação de vontade do titular dos dados, sendo que por escrito deverá constar de cláusula destacada das demais cláusulas contratuais, além disso, o consentimento deverá ter suas finalidades determinadas, onde as autorizações genéricas para o tratamento de dados pessoais serão nulas. Portanto, não será possível pedir a autorização sem determinar de que forma e para quais finalidades os dados serão utilizados e até por qual período.

O consentimento poderá ser revogado a qualquer momento mediante manifestação expressa do titular, por procedimento gratuito e facilitado.

Ainda, o titular tem direito ao acesso facilitado às informações sobre o tratamento de seus dados, que deverão ser disponibilizadas de forma clara, adequada e ostensiva, entre outras características previstas em regulamentação para o atendimento do princípio do livre acesso.

Para o controle e fornecimento das informações ao titular as empresas deverão contar com a figura de novos funcionários/departamento, sendo eles o controlador, operador e encarregado pelo tratamento dos dados pessoais, onde a lei determina as funções e responsabilidades de cada um.

Vale ressaltar que os dados não são apenas os adquiridos de clientes e fornecedores, são também os dados dos funcionários da empresa, que os fornecem ao RH para sua admissão e em outras ocasiões em que a empresa utiliza-se dos dados para divulgação em seu site, propaganda institucional, etc.

Diante desse panorama geral da legislação e para as adequações necessárias para o seu enquadramento, é  importante que as empresas façam levantamento de todos os dados que estão em seu poder e o tratamento dado a eles, além do mapeamento de todos os departamentos e pessoas envolvidas, levando-se em consideração as exceções previstas em lei, para a criação da estratégia adequada e necessidade de consentimento a cada caso.

Para conhecimento da aplicabilidade específica para as Instituições de Ensino, conte com o nosso e-book que trata do assunto disponível em www.educationet.com.br.

 

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terça-feira, 9 de junho de 2020

APLICABILIDADE DO PARECER CNE/CP 05/2020


Em 01 de junho de 2020 foi homologado pelo Ministro da Educação o Parecer CNE/CP 05/2020 que, dentre outras, autoriza as atividades práticas profissionais de estágio e de laboratório serem realizadas de forma remota, originando, desde então, o questionamento sobre sua legitimidade ou sobreposição à Portaria MEC 343/2020, que veda expressamente tal substituição.

No que se refere à natureza do Parecer:

De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “Parecer é o ato pelo qual os órgãos consultivos da Administração emitem opinião sobre assuntos técnicos ou jurídicos de sua competência.”[1]

Assim, podemos constatar que Parecer tem caráter apenas opinativo, não sendo normativo, não podendo, portanto, se sobrepor à Portaria 343/2020, naquilo que a contraria.

Além disso, o próprio Parecer assim diz: “Cumpre reiterar que este parecer deverá ser desdobrado em normas específicas a serem editadas pelos órgãos normativos de cada sistema de ensino no âmbito de sua autonomia.”

E, até o momento, a Portaria 343/2020 continua em vigor, não tendo qualquer alteração ou revogação expressa, conforme nosso ordenamento jurídico assim determina.

No que se refere à natureza das atividades práticas:

A discussão aqui presente se refere às atividades práticas profissionais de estágio e de laboratório realizadas no âmbito da instituição de ensino, como: clínicas do curso de odontologia e núcleos de prática jurídica dentre outras.

O que a Portaria 343/2020 veda, reiterada pelo Comunicado da SERES encaminhado aos Procuradores Institucionais via sistema e-MEC, é a substituição das atividades práticas profissionais de estágio e de laboratório por aulas que utilizem meios e tecnologias de informação e comunicação.

O que a Medida Provisória 966/2020 autoriza, em seu art. 5º, é realização de maneira remota dos estágios que estão cumpridos nas empresas, nos escritórios de advocacia ou nas escolas, cujas atividades profissionais foram substituídas por teletrabalho e cujos estagiários puderam ser incluídos na continuidade destas atividades, podendo, portanto, ser validados de acordo com os respectivos relatórios e ter suas horas computadas, de acordo com os critérios adotados pela instituição em seus regulamentos próprios.

Dessa forma, qualquer substituição das atividades práticas profissionais de estágio e de laboratório por aulas que utilizem meios e tecnologias de informação e comunicação, antes da eventual alteração da Portaria 343/2020 ou da eventual publicação de novo ato normativo, deve ser considerada frágil e pode ser objeto de impugnação futura.

Por outro lado, qualquer estágio que tem sido cumprido dentro da empresa, escritório de advocacia ou escola, e que estão sendo possibilitados de continuar de maneira remota, não estão vedados por meio da legislação vigente.

 

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[1] DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. ed. 18º, São Paulo: Editora Atlas, 2005, p. 222


Revisão Contratual em tempos de Pandemia

Nesses tempos de pandemia muito se tem falado em revisão ou renegociação de contratos, mas o que se deve observar para adotar tal medida? E de qual tipo de contrato estamos nos referindo?

Estamos nos referindo aos contratos amparados pela relação civilista, que ocorrem, por exemplo, nas negociações empresariais, e não pelos contratos baseados na relação de consumo. Exemplos: fornecedores de software, de materiais, empresa de limpeza, de locação e de tantos outros contratos que são firmados em âmbito empresarial e civil.

Para as negociações no âmbito cível, há em tramitação o Projeto de Lei 1.179/2020 que institui normas de caráter transitório e emergencial para a regulação de relações jurídicas de direito privado em virtude da pandemia da Covid-19; porém, enquanto o Projeto não é sancionado, as negociações estão ocorrendo entre as partes que tem acordado com a prorrogação do vencimento das obrigações ou modificação da cláusula de preço por comum acordo.

 Negociações – Fundamentações possíveis:

Para haver a negociação deve-se demonstrar que a pandemia está resultando no desequilíbrio da relação ou que a partir da pandemia está havendo uma onerosidade excessiva para uma das partes.

Para isso podemos encontrar no nosso ordenamento jurídico, no Código Civil em seu art. 393, que dispõe sobre: “o devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado”.

Ou seja, havendo no contrato cláusula expressa isentando a responsabilidade em se cumprir o contrato mesmo em casos fortuitos e de força maior, poderá pedir a revisão contratual com tal fundamento, aplicando-se o que dispõe o Código Civil em que o devedor, neste caso, não será responsabilizado.

Outra forma de se buscar a revisão contratual seria a aplicação da teoria da imprevisão, também prevista no Código Civil, nos artigos 317 e 478 a 480, que estabelece que quando acontecimentos extraordinários e imprevisíveis ocasionam desequilíbrio contratual poderá o contrato ser rescindido ou revisto.

Assim, se devido à pandemia for constatado um desequilíbrio no contrato, gerando onerosidade excessiva para uma das partes, esta poderá pleitear a revisão contratual em busca do reequilíbrio, desde que este excesso possa ser demonstrado.

Importante destacar que o desequilíbrio deve ter sido ocasionado pela Pandemia, pois, caso contrário, poderá se entender como risco do contrato e esse deve ser arcado pelas partes.

E quando não conseguimos negociar ou entrar num consenso?

Quando as partes não conseguem entrar em consenso, a revisão está sendo pleiteada em juízo e cabe-nos dizer que o judiciário tem sido bem cauteloso em conceder a revisão, visto que nem sempre tem sido demonstrada a onerosidade excessiva da parte ou que o desequilíbrio da relação foi causado pela pandemia.

Independente de qual medida seja adotada para o reequilíbrio contratual é importante não perdermos de vista que o princípio da boa-fé sempre deve ser observado. As partes devem se auxiliar mutuamente, agindo com lealdade e confiança recíproca para a execução do contrato.

Além disso, a Lei da Liberdade Econômica (Lei n.º 13.874/2019), através dos princípios da paridade e da simetria dos contratos, garante que eventuais renegociações devem ser realizadas buscando o equilíbrio entre as partes, portanto, não podemos visar apenas a redução da cláusula de preço sem revisar a prestação do serviço, pois pode gerar novo desequilíbrio e onerosidade para o contratado.

Diante do exposto, entendemos a necessidade de atenção maior aos contratos firmados, bem como a revisão dos atualmente celebrados, com auxílio de uma assessoria jurídica especializada. E, no que se refere à necessidade de reequilíbrio contratual, buscar a negociação entre as partes de forma amigável como a melhor solução, evitando-se os conflitos em âmbito judicial, que de maneira geral não estão trazendo os resultados esperados.

 

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