terça-feira, 9 de junho de 2020

APLICABILIDADE DO PARECER CNE/CP 05/2020


Em 01 de junho de 2020 foi homologado pelo Ministro da Educação o Parecer CNE/CP 05/2020 que, dentre outras, autoriza as atividades práticas profissionais de estágio e de laboratório serem realizadas de forma remota, originando, desde então, o questionamento sobre sua legitimidade ou sobreposição à Portaria MEC 343/2020, que veda expressamente tal substituição.

No que se refere à natureza do Parecer:

De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “Parecer é o ato pelo qual os órgãos consultivos da Administração emitem opinião sobre assuntos técnicos ou jurídicos de sua competência.”[1]

Assim, podemos constatar que Parecer tem caráter apenas opinativo, não sendo normativo, não podendo, portanto, se sobrepor à Portaria 343/2020, naquilo que a contraria.

Além disso, o próprio Parecer assim diz: “Cumpre reiterar que este parecer deverá ser desdobrado em normas específicas a serem editadas pelos órgãos normativos de cada sistema de ensino no âmbito de sua autonomia.”

E, até o momento, a Portaria 343/2020 continua em vigor, não tendo qualquer alteração ou revogação expressa, conforme nosso ordenamento jurídico assim determina.

No que se refere à natureza das atividades práticas:

A discussão aqui presente se refere às atividades práticas profissionais de estágio e de laboratório realizadas no âmbito da instituição de ensino, como: clínicas do curso de odontologia e núcleos de prática jurídica dentre outras.

O que a Portaria 343/2020 veda, reiterada pelo Comunicado da SERES encaminhado aos Procuradores Institucionais via sistema e-MEC, é a substituição das atividades práticas profissionais de estágio e de laboratório por aulas que utilizem meios e tecnologias de informação e comunicação.

O que a Medida Provisória 966/2020 autoriza, em seu art. 5º, é realização de maneira remota dos estágios que estão cumpridos nas empresas, nos escritórios de advocacia ou nas escolas, cujas atividades profissionais foram substituídas por teletrabalho e cujos estagiários puderam ser incluídos na continuidade destas atividades, podendo, portanto, ser validados de acordo com os respectivos relatórios e ter suas horas computadas, de acordo com os critérios adotados pela instituição em seus regulamentos próprios.

Dessa forma, qualquer substituição das atividades práticas profissionais de estágio e de laboratório por aulas que utilizem meios e tecnologias de informação e comunicação, antes da eventual alteração da Portaria 343/2020 ou da eventual publicação de novo ato normativo, deve ser considerada frágil e pode ser objeto de impugnação futura.

Por outro lado, qualquer estágio que tem sido cumprido dentro da empresa, escritório de advocacia ou escola, e que estão sendo possibilitados de continuar de maneira remota, não estão vedados por meio da legislação vigente.

 

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[1] DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. ed. 18º, São Paulo: Editora Atlas, 2005, p. 222


Revisão Contratual em tempos de Pandemia

Nesses tempos de pandemia muito se tem falado em revisão ou renegociação de contratos, mas o que se deve observar para adotar tal medida? E de qual tipo de contrato estamos nos referindo?

Estamos nos referindo aos contratos amparados pela relação civilista, que ocorrem, por exemplo, nas negociações empresariais, e não pelos contratos baseados na relação de consumo. Exemplos: fornecedores de software, de materiais, empresa de limpeza, de locação e de tantos outros contratos que são firmados em âmbito empresarial e civil.

Para as negociações no âmbito cível, há em tramitação o Projeto de Lei 1.179/2020 que institui normas de caráter transitório e emergencial para a regulação de relações jurídicas de direito privado em virtude da pandemia da Covid-19; porém, enquanto o Projeto não é sancionado, as negociações estão ocorrendo entre as partes que tem acordado com a prorrogação do vencimento das obrigações ou modificação da cláusula de preço por comum acordo.

 Negociações – Fundamentações possíveis:

Para haver a negociação deve-se demonstrar que a pandemia está resultando no desequilíbrio da relação ou que a partir da pandemia está havendo uma onerosidade excessiva para uma das partes.

Para isso podemos encontrar no nosso ordenamento jurídico, no Código Civil em seu art. 393, que dispõe sobre: “o devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado”.

Ou seja, havendo no contrato cláusula expressa isentando a responsabilidade em se cumprir o contrato mesmo em casos fortuitos e de força maior, poderá pedir a revisão contratual com tal fundamento, aplicando-se o que dispõe o Código Civil em que o devedor, neste caso, não será responsabilizado.

Outra forma de se buscar a revisão contratual seria a aplicação da teoria da imprevisão, também prevista no Código Civil, nos artigos 317 e 478 a 480, que estabelece que quando acontecimentos extraordinários e imprevisíveis ocasionam desequilíbrio contratual poderá o contrato ser rescindido ou revisto.

Assim, se devido à pandemia for constatado um desequilíbrio no contrato, gerando onerosidade excessiva para uma das partes, esta poderá pleitear a revisão contratual em busca do reequilíbrio, desde que este excesso possa ser demonstrado.

Importante destacar que o desequilíbrio deve ter sido ocasionado pela Pandemia, pois, caso contrário, poderá se entender como risco do contrato e esse deve ser arcado pelas partes.

E quando não conseguimos negociar ou entrar num consenso?

Quando as partes não conseguem entrar em consenso, a revisão está sendo pleiteada em juízo e cabe-nos dizer que o judiciário tem sido bem cauteloso em conceder a revisão, visto que nem sempre tem sido demonstrada a onerosidade excessiva da parte ou que o desequilíbrio da relação foi causado pela pandemia.

Independente de qual medida seja adotada para o reequilíbrio contratual é importante não perdermos de vista que o princípio da boa-fé sempre deve ser observado. As partes devem se auxiliar mutuamente, agindo com lealdade e confiança recíproca para a execução do contrato.

Além disso, a Lei da Liberdade Econômica (Lei n.º 13.874/2019), através dos princípios da paridade e da simetria dos contratos, garante que eventuais renegociações devem ser realizadas buscando o equilíbrio entre as partes, portanto, não podemos visar apenas a redução da cláusula de preço sem revisar a prestação do serviço, pois pode gerar novo desequilíbrio e onerosidade para o contratado.

Diante do exposto, entendemos a necessidade de atenção maior aos contratos firmados, bem como a revisão dos atualmente celebrados, com auxílio de uma assessoria jurídica especializada. E, no que se refere à necessidade de reequilíbrio contratual, buscar a negociação entre as partes de forma amigável como a melhor solução, evitando-se os conflitos em âmbito judicial, que de maneira geral não estão trazendo os resultados esperados.

 

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quinta-feira, 21 de maio de 2020

Redução e Renegociação de Mensalidades no Ensino Superior no estado de São Paulo devido a covid-19


Em virtude da pandemia da COVID-19 e a substituição das aulas presenciais para aulas remotas, tem-se discutido sobre a eventual necessidade de redução do valor das mensalidades.

Nesse sentido, o PROCON-SP publicou Nota Técnica com as diretrizes a serem adotadas pelas instituições, sob pena de instauração de processo administrativo.

Dentre as orientações ficou estabelecido que:

– deverá ser disponibilizado, no mínimo, um canal de atendimento ao consumidor para tratar das questões financeiras; esse canal deve ser comunicado a todos os consumidores da instituição, através de qualquer meio tecnológico possível.

– as demandas dos consumidores deverão ser atendidas com rapidez, assim como a análise de situações de inadimplência, devendo a instituição negociar alternativas para o pagamento das mensalidades.

– não poderá haver recusa de pedido de agendamento da reunião de negociação, devendo a instituição informar em no máximo 15 dias, a contar do pedido de atendimento, uma data para a realização da negociação (reuniões poderão ser realizadas de forma virtual remota).

– não poderão ser exigidos documentos como pré-condição para agendar a negociação (a exigência será interpretada como recusa em negociar).

– a recusa em agendar data para a negociação, a ausência de resposta sobre essa data decorridos os 15 dias da solicitação, sem justa causa, caracteriza prática abusiva, nos termos do art. 39, caput e inciso V, do Código de Defesa do Consumidor.

– durante a negociação, a instituição poderá exigir somente os documentos estritamente necessários que comprovem a falta de condição de pagamento, vedada a exigência de documentação coberta pelo sigilo bancário ou fiscal.

– deverão ser atendidos os padrões de qualidade estabelecidos na Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (Lei n. 9.394, de 20 de dezembro de 1996), de acordo com as diretrizes do MEC, na realização de aulas por meio de recurso tecnológico à distância, conforme Portaria do MEC N° 343, de 17 de março de 2020, e portarias relacionadas, durante todo o período de calamidade pública provocada pela pandemia, devendo a instituição esclarecer se as aulas veiculadas à distância são gravadas e reproduzidas mais de uma vez ou transmitidas ao vivo.

Vale destacar que tais diretrizes dispõem sobre negociação da mensalidade, não havendo imposição de redução de valor.

Esse entendimento se deu após as diversas reuniões entre o SEMESP (Sindicato das Entidades Mantenedoras de Estabelecimentos de Ensino Superior no Estado de São Paulo), PROCON-SP e as instituições de ensino de SP, onde foi discutida a ilegalidade da obrigatoriedade de descontos lineares já que todas as IES estão adotando medidas para garantir a manutenção das aulas, que continua a ser ministradas de forma remota e on-line após a suspensão das aulas presenciais, e que para suportar essa transmissão virtual as instituições estão sendo obrigadas a aumentar suas despesas, com a instalação de novos equipamentos tecnológicos e a aquisição de licenças de uso de novas ferramentas digitais.

Apesar de tal entendimento, tramita na Assembleia Legislativa o Projeto de Lei nº 203, de 2020, que torna obrigatória a redução proporcional das mensalidades da rede privada de ensino durante o Plano de Contingência do Estado de São Paulo para Infecção Humana pelo novo Coronavírus - Covid-19, porém, ao que tudo indica, deverá ser arquivado.

Além desse projeto, no âmbito da União, há dois projetos em tramitação: um deles (PL 1108/2020) estabelecendo a negociação direta entre as partes e outro (PL nº 1163/20),  estabelecendo a redução das mensalidades na faixa de 20 a 30% para as instituições que não conseguiram substituir as aulas presenciais por aulas remotas, proibindo, no entanto, a redução de salários de professores e funcionários.

Judicialmente o magistrado vem se mostrando bem prudente em suas decisões, onde em sua grande maioria tem decidido no sentido de não conceder a redução das mensalidades, pelos argumentos fundamentados acima, propondo em alguns casos a negociação dos valores entre as partes.

Além disso, leva-se em consideração que para cogitar de revisão contratual por onerosidade excessiva, exige o art. 478 do Cód. Civil que a prestação dita “excessivamente onerosa” acarrete uma extrema vantagem para a outra parte, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis. O que não é o caso, vistos os custos existentes pelas instituições e a continuidade na prestação de serviços.

Diante de tal cenário, visualizo que a melhor alternativa para ambas as partes é pela adoção de negociação direta entre instituição e alunos, seja com a concessão de descontos, seja com a postergação do prazo de pagamento, seja com o remanejamento das parcelas vencidas durante este período para o final do período contratado do curso, seja com renegociação da quantidade de parcelas contratadas (com diminuição do valor de cada parcela), tendo, inclusive, muita atenção quanto à revisão contratual, à assinatura de termo aditivo e ou de termo de confissão de dívida, pois, mesmo que as tratativas estejam sendo realizadas à distância, os cuidados para validade jurídica dos termos e documentos precisam ser respeitados, sob pena de serem questionados quanto à sua validade.

 

Ficou com alguma dúvida?




Dra. Renata Penna
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